Boletín Proyectos e Infraestructura – Julio 2018

DECRETO LEGISLATIVO QUE REGULA LA PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA MEDIANTE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS Y PROYECTOS EN ACTIVOS

El 23 de julio de 2018 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1362 – Decreto Legislativo que Regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos (el DL), el cual deroga el Decreto Legislativo N° 1224. El DL entrará en vigencia al día siguiente de publicado su Reglamento, lo cual deberá ocurrir en un plazo no mayor a noventa (90) días calendario posteriores a la fecha de publicación del DL.

El DL reitera declarar de interés nacional la promoción de la inversión privada mediante asociaciones público privadas y proyectos de activos para contribuir al crecimiento de la economía nacional. Desarrolla el principio de Enfoque de Resultados y precisa el de Planificación.  Asimismo, incorpora los principios de Integridad, y particularmente para las Asociaciones Público Privadas los de Valor por Dinero y Adecuada Distribución de Riesgos.

A continuación, se detallan los principales aspectos del DL:

1. Marco Institucional

• El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) establece la política de promoción de la inversión privada.
• El ente rector del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada es la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada del MEF (la Dirección), la cual continúa a cargo de establecer los lineamientos de promoción y desarrollo de la inversión privada en APP y Proyectos en Activos y emitir opinión vinculante exclusiva y excluyente sobre la interpretación y aplicación de la Ley y sus disposiciones.
• Las entidades públicas titulares de proyectos encargadas de administrar una cartera de proyectos cuyo Costo Total de Inversión acumulado supere el monto que determine el Reglamento, pueden implementar, dentro de su estructura orgánica, un órgano especializado para la gestión de proyectos.
• La entidad pública titular del proyecto asigna las funciones vinculadas a la fase de Ejecución Contractual a un órgano dentro de su estructura organizacional, al Comité de Promoción de la Inversión Privada o al órgano especializado para la gestión de proyectos.
• Excepcionalmente, en los proyectos que involucran competencias de más de una entidad o nivel de gobierno, se debe adoptar los acuerdos necesarios para determinar la entidad que asume la calidad de titular del mismo, así como las principales reglas aplicables al proceso de promoción y a la ejecución del respectivo contrato. La suscripción de dicho acuerdo constituye requisito para la incorporación del proyecto al proceso de promoción.
• Las entidades públicas, incluyendo las empresas del Estado, que incumplan o resuelvan los acuerdos que se suscriban se hacen responsables por todos los costos y daños que resulten de dicho incumplimiento o resolución. Dichas entidades pueden establecer el carácter irrevocable de los referidos acuerdos durante el plazo de vigencia que se determine para cada proyecto.
• Se suma el Seguimiento de la Inversión y soporte especializado para los proyectos priorizados, según los criterios que establezca el Reglamento, el MEF, a través de un Equipo Especializado, que realizará el acompañamiento, seguimiento, articulación y simplificación en todas las fases de los proyectos de inversión que se desarrollen bajo los mecanismos regulados en el DL, para lo cual, puede convocar a entidades del sector público o privado. Las entidades públicas dentro del alcance del DL están obligadas a atender los requerimientos de información que realice dicho Equipo Especializado bajo responsabilidad administrativa, en el plazo y condiciones que establezca el Reglamento.
• Durante la fase de Ejecución Contractual, el MEF brinda, a solicitud de la entidad pública titular del proyecto encargada de la administración de los contratos de APP y a través de la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada, soporte especializado en materia legal, económica, financiera y técnica, sobre aspectos de alta complejidad, de acuerdo con los requisitos y procedimientos establecidos en el Reglamento.
• Las entidades a las que alcanza el DL otorgarán prioridad a los proyectos a desarrollarse mediante APP, en la valoración y trámites respecto del cumplimiento de los requisitos para la obtención de licencias, permisos y autorizaciones que se requieran para el inicio y continuación de obras. El solicitante de cada una de las autorizaciones, licencias y permisos señalará expresamente que el proyecto se refiere a una APP.
• Se otorga facultad discrecional a las entidades públicas, en el ámbito de sus competencias, que tienen a su cargo la aprobación, opinión, conducción, ejecución, supervisión y fiscalización, en cualquiera de las fases de los proyectos regulados en el DL, con el fin de optar por la decisión administrativa, debidamente sustentada, que se considere más conveniente en el caso concreto.

2. Proinversión

• El DL desarrolla el rol de Proinversión, las funciones de los órganos que lo componen y los alcances de los Comités Especiales de Inversiones.
• Proinversión contratará seguros de responsabilidad administrativa, civil y penal para sus funcionarios y servidores responsables de adoptar decisiones en el marco de los proyectos desarrollados bajo las modalidades reguladas en el DL. Alternativamente, Proinversión puede adoptar los mecanismos de defensa y asesoría legal contemplados en la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil.

3. Asociaciones Público Privadas

• Los compromisos netos de ingresos y gastos derivados directa e indirectamente de los contratos de Asociación Público Privada se financian con cargo al presupuesto institucional de las entidades públicas involucradas, según corresponda, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.
• Cuando así lo establezca el contrato, Proinversión revisará los documentos que sustenten el Endeudamiento Garantizado Permitido, Cierre Financiero o análogos. No obstante, el Reglamento podrá establecer los supuestos en los que se requiera opinión previa de la entidad pública titular del proyecto y/o del organismo regulador.

4. Reglas Procedimentales

• Es obligación de la entidad pública titular del proyecto iniciar tempranamente el proceso de identificación, adquisición, saneamiento, y expropiación de los predios y áreas necesarias y de respaldo para la ejecución del proyecto, así como la liberación de interferencias, bajo responsabilidad. Asimismo, la entidad pública titular del proyecto estará facultada para realizar los procesos de reubicación o reasentamiento que permitan la liberación y saneamiento de terrenos y predios para la implementación del proyecto en los plazos previstos. El Organismo Promotor de la Inversión Privada establecerá en el Informe de Evaluación, la meta respecto a la liberación de predios y las áreas que requiere el proyecto para ser adjudicado, así como a la liberación de interferencias, bajo responsabilidad.
• La entidad pública titular del proyecto puede destinar una partida presupuestal específica para estos fines, incluso antes de la declaración de viabilidad del proyecto. Para los proyectos que por su complejidad ameriten una mayor participación del sector privado desde fases más tempranas, se puede hacer uso del proceso de Diálogo Competitivo.

5. Aprobaciones y Opiniones

• La entidad pública titular del proyecto debe solicitar, en forma previa a la aprobación del Informe Multianual de Inversiones en APP, la opinión del MEF sobre la modalidad de APP o Proyecto en Activos propuesta así como sobre la programación presupuestal multianual para asumirlo.
• Antes del inicio del proceso de promoción del proyecto de APP, el Organismo Promotor de la Inversión Privada debe contar, sin excepción y bajo responsabilidad, con opinión favorable del MEF respecto del Informe de Evaluación. De no emitir opinión dentro del plazo previsto, se considerará que la misma es favorable.
• Corre a cargo del Organismo Promotor de la Inversión Privada la elaboración de (i) la Versión Inicial del Contrato, en la fase de Estructuración; y, (ii) la Versión Final del Contrato, antes de la adjudicación. Dicho Organismo debe contar, sin excepción y bajo responsabilidad, con las siguientes opiniones previas: (w) favorable de la entidad titular del proyecto; (x) no vinculante del organismo regulador; (y) favorable del MEF; y (z) no vinculante de la Contraloría General de la República. Las opiniones a la Versión Inicial pueden contener observaciones a ser subsanadas por el Organismo durante la fase de Transacción mientras que las referidas a la Versión Final sólo podrán referirse a los aspectos sobre los cuales se emitió observación y a los aspectos distintos o adicionales respecto de la Versión Inicial.

6. Diálogo Competitivo

• Destaca en el DL la incorporación del Diálogo Competitivo como mecanismo de adjudicación a cargo del Organismo Promotor de la Inversión Privada, para el desarrollo de APP en proyectos que, por su complejidad, requieren la participación de al menos dos postores desde una fase temprana, con la finalidad de incorporar experiencias vinculadas a los aspectos técnicos del proyecto.
• A través del Diálogo Competitivo, se entablará un proceso de comunicación acotado y transparente para incorporar soluciones innovadoras provenientes del sector privado y para optimizar el valor por dinero para el sector público, sobre la base de los principios de Competencia y Transparencia, conforme a los requisitos y procedimientos establecidos en el Reglamento.

7. Iniciativas Privadas

• Se ha añadido que la formulación y declaratoria de viabilidad de los proyectos de inversión comprendidos dentro de la iniciativa privada cofinanciada es responsabilidad de la entidad pública titular del proyecto, pudiendo encargar la contratación de la asesoría a Proinversión. La elaboración del Informe de Evaluación, la Estructuración y la Transacción están a cargo únicamente de Proinversión. Los contratos y sus modificaciones que deriven de proyectos de competencia de Gobiernos Regionales y de Gobiernos Locales son suscritos con el adjudicatario, con la intervención del sector competente, al cual se le puede delegar la administración de los referidos contratos.
• Respecto al procedimiento, se precisa que si transcurrido el plazo de noventa (90) días calendario contados desde la publicación de la Declaratoria de Interés sin que ningún tercero manifieste su interés en la ejecución del proyecto, se procederá a la adjudicación directa a favor del proponente de la iniciativa privada.
• Tratándose de iniciativas privadas de alcance local que abarcan competencias compartidas entre municipalidades distritales y municipalidades provinciales, si estas últimas no emiten opinión de relevancia favorable, están obligadas a sustentar su respectiva decisión.
• En caso de proyectos que involucren a más de una entidad o nivel de gobierno, el acuerdo al que deben llegar las entidades se suscribe dentro del plazo para la emisión de la opinión de relevancia. En caso contrario, se entiende que la iniciativa privada ha sido rechazada.
• En cuanto al reembolso de gastos a los proponentes se ha establecido que no procede en caso el proponente de la iniciativa privada no manifieste su conformidad con la Declaratoria de Interés (siempre que ello no se derive de modificaciones al alcance y/o aspectos sustanciales del proyecto a propuesta del Estado) o de no presentar, a satisfacción del Organismo Promotor de la Inversión Privada, la carta fianza o no efectuar el pago por concepto de publicación. En estos casos, la titularidad de los estudios realizados es asumida por entidad pública titular del proyecto.
• En caso que, por supuestos distintos a los establecidos precedentemente la iniciativa privada no continúe, la entidad titular del proyecto está facultada para adquirir los estudios realizados por el proponente, a través del Organismo Promotor de la Inversión Privada, a fin de utilizarlos para continuar con las fases de desarrollo de la APP mediante iniciativa estatal, sin que ello suponga un retroceso a fases previas.

8. Ejecución Contractual

• Dentro del plazo establecido en el Reglamento, Proinversión emite opinión no vinculante en los contratos de APP cuyo proceso de promoción estuvo a su cargo. Culminado el proceso de evaluación conjunta, la entidad pública titular del proyecto evalúa y sustenta las modificaciones contractuales; asimismo, solicita la opinión no vinculante del organismo regulador respectivo, así como la opinión favorable del MEF, en caso se involucren materias de competencia de este último.
• Los acuerdos que contienen modificaciones al contrato de APP sobre materias de competencia del MEF que no cuenten con su opinión previa favorable, no surten efectos y son nulos de pleno derecho. Recabadas las opiniones del organismo regulador y del MEF, la entidad titular del proyecto solicita a la Contraloría General de la República la emisión del Informe Previo, en caso las modificaciones incorporen o alteren el cofinanciamiento o las garantías del contrato de APP. Dicho Informe Previo se emite en el plazo máximo de diez (10) días hábiles.
• El Informe Previo tiene el carácter de no vinculante y versa sobre los aspectos que comprometen el crédito o la capacidad financiera del Estado. Una vez suscrita la modificación contractual, el organismo regulador y el MEF publican sus opiniones en sus respectivos portales institucionales. De no emitirse las opiniones señaladas dentro de los plazos previstos, se considera que las mismas son favorables.
• Se ha incorporado un artículo referido a la Caducidad y Liquidación a efectos de precisar que, cuando se produzca la caducidad de un contrato de APP, la entidad pública titular del proyecto, directamente o a través de terceros, asume el proyecto de manera provisional. Para ello, la entidad pública titular del proyecto queda facultada a realizar las gestiones y contrataciones necesarias para garantizar la continuidad del proyecto, por un periodo no mayor a los tres (03) años calendario.
• Se precisa que los contratos de APP podrán incluir cláusulas estableciendo la indemnización a la que tendrá derecho el inversionista en caso el Estado los suspenda o deje sin efecto por decisión unilateral o por su propio incumplimiento.

9. Registros

• Constan como parte del texto principal de la norma, las disposiciones referentes al Registro Nacional de Contratos de APP, el Registro de Compromisos y el Registro Contable en el marco de los procesos de promoción de la inversión privada así como la responsabilidad de funcionarios públicos e inversionistas en la remisión de información a los mismos, que antes se recogía en la Octava y Novena Disposición Complementaria Final, respectivamente, del Decreto Legislativo derogado.

10. Otras disposiciones

• En las Disposiciones Complementarias Finales destaca que, para la implementación de la disposición establecida en el numeral 9.3 del artículo 9 (soporte especializado en materia legal, económica, financiera y técnica a cargo del MEF) es de aplicación el literal k) del artículo 27 de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado. Asimismo que, tratándose de proveedores no domiciliados, no será exigible estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores.
• El MEF debe emitir, dentro del plazo de noventa (90) días calendario, los lineamientos y metodologías para formular proyectos de inversión de APP Cofinanciadas. Asimismo, se le autoriza a desarrollar instrumentos financieros, destinados a asegurar los riesgos derivados de los proyectos de APP que promuevan el desarrollo del mercado financiero local e incrementen la participación del mercado internacional.
• Si bien se destaca en el cuerpo del Decreto, es en la Décimo Cuarta Disposición Complementaria Final en la que se detalla el papel del Órgano especializado para la gestión de proyectos, precisándose que las entidades públicas titulares de proyectos se encuentran facultadas para adecuar su estructura orgánica para la implementación de un órgano especializado, que ejerza las funciones necesarias para el desarrollo e implementación integral de los proyectos a su cargo. Estas labores pueden ser realizadas directamente o a través de terceros, bajo cualquiera de las modalidades previstas en la normativa vigente.
• En cuanto a las iniciativas privadas en trámite, se precisa que aquellas que a los ciento ochenta (180) días calendario contados a partir de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1251 hayan sido declaradas de interés por el Organismo Promotor de la Inversión Privada respectivo, siguen sujetas al procedimiento aplicable al momento de su admisión a trámite.